ПОМОЩЬ АДВОКАТА ПО ТРУДОВЫМ СПОРАМ В ОДЕССЕ

В условиях нестабильной экономики всё чаще приходится сталкиваться с незаконным увольнения сотрудников частных предприятий и госслужащих. Вследствие сложной экономической ситуации в Украине работникам и служащим задерживается выплата заработной платы, несвоевременно выплачивается либо не выплачивается выходное пособие и компенсация за неиспользованный отпуск.

Находясь в упадническом настроение многие не решаются вступить в противостояние с работодателем и готовы смириться с тем, что уже никогда не получает причитающиеся им выплаты.

Как не странно, но умелое применение трудового законодательства позволяет эффективно защитить трудовые права, добиться выплаты причитающейся заработной платы и компенсации за задержку выплат.

Важной особенностью трудовых споров является то, что работники и госслужащие освобождаются от уплаты судебного сбора за подачу исков о взыскании заработной платы, восстановлении на работе и по другим требованиям, вытекающим из трудовых правоотношений. В отличие от других категорий гражданских дел, обязанность по предоставлению документов, необходимые для рассмотрения трудового спора возлагается на работодателя, поэтому при подачи иска по трудовому спору предоставление истцом доказательств (документов), подтверждающих незаконность увольнения является факультативным.

КОНСУЛЬТАЦИЯ АДВОКАТА ПО ТРУДОВЫМ СПОРАМ – ЧТО НУЖНО ДЛЯ ОБРАЩЕНИЯ В СУД

Данная консультация даёт базовые представления о том, как подготовиться к трудовому спору и начать судебный процесс о восстановлении на работе, взыскании заработной платы и других, причитающихся выплат.

Работники и госслужащие могут обращаться в суд по делам об увольнении в месячный срок со дня вручения приказа, а если приказ не вручен – со дня выдачи трудовой книжки с записью об основаниях прекращения трудового договора либо со дня, когда работник отказался от полученного приказа об увольнении или трудовой книжки.

Судья не вправе отказать в приятии искового заявления по мотивам пропуска срока на предъявление иска, т.к. в силу ст. 234 КЗоТ Украины, признав причины пропуска уважительными, суд восстанавливает этот срок. Если суд, всесторонне исследовав материалы дела, установит, что срок для обращения с иском пропущен по неуважительной причине, а право его на труд нарушено, он отказывает в иске.

Сторонами по этим делам будут:- истцы – рабочие и госслужащие, не согласные с увольнением; их адвокаты по трудовым спорам; законные представители (опекуны, родители); прокурор, предъявивший иск в порядке ст. 46 ГПК Украины в интересах работника, который по состоянию здоровья не может защитить свои интересы, и по другим причинам;ответчики – работодатели, их представители, действующие по доверенности;третьи лица – руководители, допустившие незаконное увольнение работника.

ДЛЯ ВЗЫСКАНИЯ ЗАРАБОТНОЙ ПЛАТЫ И ВОССТАНОВЛЕНИЯ НА РАБОТЕ ВАМ ПОТРЕБУЕТСЯ АДВОКАТ ПО ТРУДОВЫМ СПОРАМ

По трудовым делам о восстановлении на работе адвокаты по трудовым делам выработали специфику распределения обязанностей по доказыванию. Как правило, по этим делам основная обязанность представления доказательств возлагается на предприятие, учреждение, организацию, являющуюся стороной по трудовому спору. Это объясняется тем, что большинство доказательств находится у администрации работодателя. При расторжении трудового договора по инициативе администрации, инициатива применения закона исходит от администрации. При этом она располагает определенными доказательствами: докладными записками, объяснениями работников, табелями, графиками работы и т. д., которые и может представить в суд. Предприятию, организации, учреждению легче доказывать обоснованность действий администрации, чем работникам — их необоснованность.

Сказанное не означает, что адвокаты по трудовову праву ничего не должны доказывать. Если, например, работник оспаривает законность увольнения и ссылается на какой-либо факт, то он его и должен доказать.

В отличие от норм гражданского права в нормах трудового права нет никаких специальных правил о распределении обязанностей по доказыванию при разрешении трудовых споров.

В ходе подготовки искового заявления в интересах лица, уволенного по п. 1 ст. 40 КЗоТ Украины, адвокат по трудовым спорам обязан истребовать следующие доказательства:копию приказа (распоряжения) о приеме истца на работу;копию приказа об увольнении истца с работы;доказательства, подтверждающие факт сокращения штата или численности работников:

а) штатное расписание до сокращения численности работающих и после сокращения;
б) приказы, распоряжения руководителей о сокращении численности работающих, как вышестоящего, так непосредственно и руководителя предприятия. С изменением структур подчиненности иногда достаточно приказа непосредственного руководителя;
в) материалы о сокращении фонда заработной платы (чаще всего это экономические расчеты, выкладки);
г) планы по труду, в которых закрепляется оптимальная численность рабочих и служащих, определяется число ежегодно освобождаемых работников, дополнительная потребность в кадрах, источники пополнения рабочей силы и планы ее набора по кварталам и на год. В планах по труду фиксируются все изменения численности кадров;
д) документы об изменении характера работы предприятия, влекущие изменения в количественном составе работников определенных профессий, должностей;
е) документы о перепрофилировании предприятия, переподчинении;
ж) документы о реорганизации, изменении форм собственности, ликвидации предприятия и т.д.;
производственная характеристика на истца и другие данные, характеризующие его отношение к качеству работы, дисциплинированности;справка о семейном положении истца с указанием количества иждивенцев и трудоспособных лиц;
доказательства, необходимые для решения вопроса о преимущественном праве на оставление на работе при сокращении численности работающих (ст. 42 КЗоТ Украины) и доказательства к ним:
а) наличие образования работника по соответствующей специальности, должности;
б) стаж работы по специальности;
в) стаж работы на данном предприятии;
г) общий стаж;
д) наличие или отсутствие поощрений;
е) наличие дисциплинарных взысканий;
справка о наличии вакансий на данном предприятии по специальности и должностям;
сравнительная таблица лиц, подлежащих сокращению с оставшимися на работе (примерная таблица будет дана отдельно);
справка о размере заработной платы истца за последние полные два месяца перед увольнением;
справка об окладе должностного лица, если оно привлечено по делу в качестве третьего лица;
копия или оригинал представления администрации в профком о даче согласия на увольнение.
Данные о том, что другое должностное лицо, подписавшее это представление за руководителя, имеет на это право (приказ, должностная инструкция);постановление профсоюзного органа о даче согласия на увольнение, либо об отказе (обязательно необходим протокол заседания профсоюзной организации);
список членов профкома, цехкома, избранных на конференции;данные о причине отсутствия членов профкома на заседании цехкома (отпуск, уволен, болен);
данные о правомочии профсоюзной организации давать согласие на увольнение (ст. 43, 43-1 КЗоТ Украины);
справка или акт о том, что рабочий приглашался на заседание профсоюзной организации, однако от участия в нем отказался либо не явился по неуважительной причине;копия доверенности лица, которое от имени работника принимало участие в заседании профсоюзной организации;
данные о том, что истец был предупрежден о предстоящем увольнении за два месяца (список, где имеется его роспись, акт о том, что он отказался от росписи, что ознакомлен устно, протокол заседания комиссии по сокращению и трудоустройству лиц, подлежащих сокращению, если такая комиссия создавалась);
доказательства того, что истец отказался от перевода на другую работу, либо того, что администрация не имела возможности перевести работника с его согласия на другую работу (акты, заявления, переводные записки, письменные объяснения истца и т.д.);
справка о том, что администрация своевременно сообщила в отдел по трудоустройству о количестве лиц, уволенных по сокращению штата с указанием профессий, должностей и фамилий;справка о сумме выходного пособия, выплаченного истцу при увольнении по основаниям ст. ст. 49-3, 44 КЗоТ Украины;
данные о том, что истец после увольнения работал на другом предприятии, имел заработок (эти данные можно истребовать как при подготовке дела к слушанию, так и во время слушания дела по существу). Они необходимы для того, чтобы учесть этот заработок при взыскании зарплаты за время вынужденного прогула;
доказательства, подтверждающие, что истец имеет иждивенцев (кроме справки с места жительства необходимы: справка об инвалидности, копии свидетельств о рождении, выписки из паспорта, удостоверение пенсионера, решение суда об установлении факта нахождения на иждивении и др.);
доказательства, подтверждающие, что истец был уволен в период беременности, отпуска, болезни (справка из медицинского учреждения о времени зачатия ребенка и сроке беременности, приказ о предоставлении отпуска – не имеет значения какого, справка либо больничный лист);
доказательства, подтверждающие причину пропуска срока на обращение в суд, или если не пропущен срок (уважительные причины изложены в комментарии к ст. 80 ГК Украины;
доказательством того, что срок не пропущен, могут служить: расписка на приказе об увольнении с указанием даты, расписка о получении трудовой книжки в отделе кадров, акт о вручении приказа либо об ознакомлении с ним, если работник отказался от ознакомления или от получения трудовой книжки, другие доказательства, подтверждающие своевременное ознакомление с приказом (при этом следует учесть, что вывешивание приказа на доске приказов не свидетельствует о том, что именно этот работник надлежащим образом ознакомлен с приказом) и другие доказательства, в зависимости от установленных обстоятельств, доводов и возражения сторон;
доказательства, подтверждающие преимущество, предпочтение:
а) свидетельства о рождении детей;
б) справка с места жительства о наличии иждивенцев;
в) почтовые переводы и другие доказательства, подтверждающие постоянное оказание помощи и в большем размере, чем например, получаемая пенсия;
г) справки об инвалидности;
д) выписка из трудовой книжки;
е) выписка из коллективного договора или иного документа, подтверждающего то, как непрерывный стаж установлен на предприятии;
ж) справка о наличии инвалидности в связи с трудовым увечьем, либо профессиональным заболеванием (либо форма Н-1), заключения института гигиены труда);
з) справки об учебе в высших или средних учебных заведениях;и) доказательства, подтверждающие наличие льгот в соответствии с законом Украины «О статусе ветеранов войны, гарантиях их социальной защиты»;
к) удостоверения рационализаторов, патенты на изобретения, награды;
л) военные билеты либо справки из военкомата о дате увольнения в запас;
м) удостоверение депортированных, справки о прописке, справки о дате поступления на данное предприятие;
н) данные из регистрационных органов и органов, выдающих свидетельства о праве собственности, о перепрофилировании предприятия и изменении собственника;обсудить возможность вызова свидетелей.Указанный выше перечень доказательств, которыми должен располагать адвокат оказывающий помощь по трудовому спору, не исчерпывающий. По ходу слушания дела адвокат должен оперативно реагировать на те доводы, которые приводят оппоненты, и если доказательства, подтверждающие их доводы в деле отсутствуют, заявлять ходатайства об истребовании этих доказательств.

Правовые нормы и источники нормативного материала, которыми должен руководствоваться адвокат по трудовым делам: Конституция Украины, КЗоТ Украины, Закон Украины «Об охране труда», Закон Украины «Об отпусках», Закон Украины «Об оплате труда», Закон Украины «О коллективном сельскохозяйственном предприятии», Закон Украины «О фермерском хозяйстве», Закон Украины «Об органах и службах по делам несовершеннолетних и специальных учреждениях для несовершеннолетних»; постановление Кабинета Министров Украины «О порядке исчисления средней зарплаты»; Постановление Кабинета Министров Украины «О трудовых книжках работников»; Инструкция о порядке ведения трудовых книжек на предприятиях, в учреждениях и организациях» Закон Украины «О статусе Ветеранов войны, гарантиях их социальной защиты» т .д.

При рассмотрении дел данной категории необходимо установить следующие факты:

было ли в действительности сокращение штата или численности работающих;
была ли реорганизация ликвидация, изменение форм собственности на предприятии;
имеет ли уволенный преимущественное право оставления на работе перед другими работниками, использовала ли администрация возможность перевода работника, чья должность сокращена, с его согласия на другую работу;
соблюдены ли администрацией нормы трудового законодательства, регулирующие порядок увольнения по данному основанию (предупреждение за два месяца о предстоящем сокращении и согласие профсоюзной организации и других органов на увольнение, выплата выходного пособия и компенсации и др.).

Адвокат по трудовым делам обязан только установить наличие тех оснований, которые указаны в п.1 ст.40 КЗоТ Украины. Решать вопрос об улучшении производства, о сокращении численности работающих в пределах фонда заработной платы предоставлено самому предприятию в соответствии с Законом Украины «О предприятиях в Украине».

Проверяя обоснованность доводов доверителя о незаконности его сокращения, адвокат по трудовым делам должен обращать внимание на то, что это перевод работника на другую работу либо на освободившуюся должность осуществляется в пределах двух месяцев, а не со времени издания приказа о предстоящем увольнении.

Проведение перестановки в пределах однородных должностей и профессий с целью оставления на работе более квалифицированного работника – это право собственника или уполномоченного им органа, производить такое перемещение (перестановку), к которому суд не имеет права принудить собственника.

Юристам по трудовым спорам следует особо остановиться на вопросе о преимущественном праве оставления на работе при сокращении штата или численности работников, которое регламентируется ст. 42 КЗоТ Украины и которое вызывает большие затруднения у судов при его определении.

В части первой статьи сказано: «При сокращении численности или штата работников в связи с изменениями в организации производства и труда преимущественное право на оставление на работе предоставляется работникам с более высокой квалификацией и производительностью труда.»

Как можно определить производительность труда и высокую квалификацию инженера, научного сотрудника, любого другого работника, занимающегося умственным трудом?

По-видимому в каждом конкретном случае необходимо решать вопрос в зависимости от выполняемой работы.

Например, надо сравнить работу двух инженеров-технологов, выполняющих одну и ту же работу. Сравнить их работу, квалификацию можно по чертежам, по разработкам технологии изготовления продукции, по допущенным ошибкам, просчетам, по изготовлению рабочими брака по их технологии не по вине работника, наличие специального образования, отношение к труду, к соблюдению трудовой дисциплины и т.д.

Такой же подход к определению производительности труда и квалификации можно применить и к рабочим профессиям, хотя у них проще определить выше или ниже квалификация, сравнив одну и ту же деталь, которую они изготовят на одном и том же станке. Качество изготовления детали может определить контролер, либо специально созданная комиссия.

В том случае, когда производительность труда и квалификация работников, численность которых сокращается примерно одинаковы, то предпочтение отдается категориям рабочих и служащих, перечисленным в ч.2 ст.42 КЗоТ Украины.

Во-первых, к имеющим преимущественное право на оставление на работе при сокращении численности или штата работников в случае равной производительности труда и квалификации относятся семейные – при наличии двух и более иждивенцев. Ими признаются члены семьи, которые находятся на полном содержании работника или получают от него помощь, являющуюся для них постоянным и основным источником средств к существованию. Не считаются иждивенцами лица, которые получают помощь нерегулярно, а также в размерах, недостаточных для того, чтобы служить основным источником средств к существованию.

Например, у работника семья состоит из жены и двух несовершеннолетних детей, причем жена работает и получает относительно высокую зарплату. В этом случае дети являются иждивенцами этого работника, так как они находятся на иждивении обоих родителей и не имеют иных источников к существованию.

Бытует мнение, что жена домохозяйка, воспитывающая детей и осуществляющая уход за мужем и детьми, может быть причислена к иждивенцам. В этом есть резон.

Например, женщина воспитывает троих и больше детей, муж работает, но является инвалидом и нуждается в уходе жены. Такую жену можно было бы признать иждивенкой. Но это теория, в практике судов такого случая не встречалось.

Хотя, если буквально трактовать ст.42 КЗоТ Украины, в ней не сказано, что именно иждивенец должен быть нетрудоспособным.

Факт иждивения устанавливается по документам, выдаваемым ЖЭКа-ми в городах – исполкомами местных советов, домовыми комитетами -в сельской местности.Справка должна содержать все необходимые данные об иждивенце: фамилия, имя, отчество, год рождения, родственные отношения к работнику каждого из этих членов семьи с указанием, что они находятся на его иждивении.

Следует обратить внимание, что справка, как любой вид письменного доказательства, должна проверяться и оцениваться судом в совокупности с другими доказательствами.

Юристы по трудовым спорам могу устанавливать факт нахождения на иждивении в судебном порядке при отсутствии соответствующего документа или невозможности их установить.

Во-вторых, преимущества имеют лица, в семье которых нет других работников с самостоятельным заработком. Как правило, здесь подразумеваются одинокие матери, но не следует забывать, что такая семья может состоять, допустим, из сына и матери, получающей пенсию по старости или не имеющей никакой пенсии, из мужа и жены-инвалида и т.п.

В третьих, предпочтение оставления на работе отдается работникам с продолжительным беспрерывным стажем работы изданном предприятии, в учреждении, организации. В законе не указано, какой длительный непрерывный стаж следует считать для работника необходимым для получения преимуществ перед другим работником.

Ранее было проще, все предприятия относились к государственному сектору, и в коллективных договорах это срок определялся в 12 лет, 20 лет и т.д. Поэтому вопрос о стаже непрерывной работы на данном предприятии необходимо решать из существующих локальных правовых норм.

Если продолжительность непрерывной работы на предприятии конкретно не установлена, то надо сравнивать стаж высвобожденных работников с остающимися работать.

В-четвертых, преимущественным правом на оставление на работе пользуются работники, обучающиеся в высших и средних специальных учебных заведениях без отрыва от производства.

К этой категории лиц относятся обучающиеся:а) в вечерних и заочных высших учебных заведениях;

б) в вечерних и заочных средних специальных заведениях;

в) в институтах и на курсах повышения квалификации.

Не следует забывать, что в ст. 42 КЗоТ Украины идет речь не просто о совмещении работы с обучением, а именно о повышении своей квалификации.

В-пятых, предпочтение при оставлении на работе отдается участникам боевых действий, инвалидам войны и лицам, на которых распространяется действие Закона Украины «О статусе ветеранов войны, гарантиях их социальной защиты».

К ним относятся: согласно ст. 6 Закона военнослужащие, которые проходят службу в воинских подразделениях, частях, штабах и учреждениях, входящих в состав действующей армии в период гражданской и Великой Отечественной войны, во время других боевых действий по защите Родины, партизаны и подпольщики гражданской и Великой Отечественной войны и т.д.; согласно ст. 7 Закона лица, относящиеся к инвалидам войны – это лица из числа военнослужащих действующей армии и флота, партизаны, подпольщики, работники, ставшие инвалидами в результате ранения, контузии, увечья, заболеваний, полученных во время защиты Родины, исполнения долга военной службы (служебного долга) или связанные с нахождением на фронте, в партизанских отрядах и соединениях, подпольных организациях, группах и других формированиях, признанных таковыми законодательством Украины.

Согласно ст. 9 Закона участниками войны считаются военнослужащие, проходившие военную службу в Вооруженных силах, войсках, органах Министерства внутренних дел, Комитета государственной безопасности бывшего СССР или в армиях его союзников в период Великой Отечественной войны и войны с империалистической Японией 1941-1945 годов, или учившиеся в этот период в военных училищах, школах и на курсах. Согласно ст.10 Закона его действие распространяется на: семьи военнослужащих, партизан, подпольщиков, участников боевых действий на территории других государств, приравненных к ним лиц, указанных в ст. ст. 6, 7 настоящего Закона, погибших (пропавших без вести) или умерших вследствие ранения, контузии или увечья, полученных во время защиты Родины или выполнения других обязанностей военной службы (служебного долга), а также в результате заболевания, связанного с нахождением на фронте или полученного в период прохождения военной службы или на территории других государств во время военных действий и конфликтов.

К ним также относятся: иждивенцы погибшего или пропавшего без вести, которым в связи с этим выплачивалась пенсия; родители, один из супругов, не сочетавшийся браком во второй раз, независимо оттого, выплачивается ли ему пенсия; дети, не имеющие и не имевшие своих семей; дети, имеющие свои семьи, но ставшие инвалидами до достижения совершеннолетия; дети, оба родителя которых погибли или пропали без вести; жены (мужья) умерших инвалидов Великой Отечественной войны, а также жены (мужья) умерших участников войны и боевых действий, партизан и подпольщиков, признанных при жизни инвалидами от общего заболевания, трудового увечья и по другим причинам, не сочетавшихся браком во второй раз и т.д.

Юристам по трудовым делам не следует забывать, что преимущества, предусмотренные ст. 42 КЗоТ, имеют значение только при увольнении по п.1 ст.40 КЗоТ Украины, исходя из этого администрация вправе уволить инвалида войны или лицо, приравненное к этой категории, по другому основанию, например, в случае нарушения трудовой дисциплины, прогула и т.д.

В-шестых, предпочтение при оставлении на работе отдается изобретателям и рационализаторам. В данном случае у лиц имеются удостоверения, патенты на изобретения, звания «Заслуженный изобретатель и рационализатор» и др.

В-седьмых, преимущественным правом на оставление на работе пользуются работники, получившие на этом предприятии, в учреждении, организации трудовое увечье либо профессиональное заболевание.

Понятие «трудовое увечье» связано с расследованием и учетом несчастных случаев на производстве и связанных с этим возмещением ущерба, причиненного здоровью работника.

Трудовым увечьем считается увечье, полученное: на территории предприятия, организации, учреждения; вне территории предприятия, организации, учреждения при выполнении потерпевшим трудовых обязанностей, заданий администрации; при следовании на предоставленном организацией транспорте на работу или с работы.

Профессиональные заболевания присущи исключительно работе с определенными профессиональными вредностями. Они развиваются у рабочих и служащих под влиянием систематического длительного вредного воздействия фактора, свойственного данной профессии, либо условий труда, характерных лишь для того или иного производства.

Если увечье связано с внезапным повреждением здоровья и доказательством его служит составление акта формы Н-1, то профессиональные заболевание, как правило, связано с длительным пребывание работника в определенных производственных условиях. Наличие профессионального заболевания должно подтверждаться заключением компетентного медицинского учреждения – института гигиены труда.

В-восьмых, предпочтение при оставлении на работе отдается лицам из числа депортированных из Украины в течение пяти лет с момента возвращения на постоянное проживание в Украину. Доказательством того, что они относятся к таким лицам, служат: удостоверения депортированного, постоянная прописка в Украине и чтобы не прошел пятилетний срок. Время поступления на работу не имеет значения.

В-девятых, предпочтение оставления на работе отдается лицам из числа бывших военнослужащих срочной службы и лиц, проходивших альтернативную службу,- в течение двух лет со дня увольнения в запас. В данном случае имеется в виду по той постоянной работе, на которую они поступили впервые после увольнения с действительной военной службы, а не с последующих, которые они меняли в эти два года.

В ст.42 КЗоТ Украины в части 3 указано на предпочтение в оставлении на работе и другим категориям работников, если это предусмотрено законодательством.Например, согласно ст. 26 Закона Украины «О приватизации государственного имущества» со дня принятия решения о приватизации арендного предприятия расторжение трудового договора с работниками этого предприятия по инициативе его собственника либо уполномоченного им органа не допускается, за исключением увольнения по п.п. 3,4,7,8 ст.40 и ст.41 КЗоТ Украины. Не разрешается также (за указанным выше исключением) увольнение работников приватизированного предприятия по инициативе нового собственника или уполномоченного им органа на протяжении 6 месяцев после перехода к нему собственности.

Поскольку по этим условиям фактически меняется лишь наименование предприятия, в трудовой книжке работника, согласно п.2.15. Инструкции о порядке ведения трудовых книжек на предприятиях, в организациях и учреждениях, делается об этом соответствующая запись.

При решении вопроса об оставлении на работе в случае сокращения штата или численности работников важно учитывать, что основной критерий здесь – более высокая производительность труда или квалификации.Все прочие преимущества принимаются в расчет при равной производительности труда и квалификации.К сожалению, на практике почему-то суды выдвигают эти второстепенные преимущества на первый план. И объяснение есть. Очень легко подтвердить, что у человека имеется двое детей, что он получил увечье на производстве. И далеко не всегда можно спокойно и объективно разобраться, кто лучше, а кто хуже работает, и, что самое главное,- это доказать. Вот и получается, что остаются на работе далеко не самые достойные в деловом отношении работники.

Следует лишь заметить, что юристы по трудовым спорам должны выяснить, нет ли на предприятии вакантных должностей, аналогичных сокращаемой должности, квалификации, и есть ли согласие работника перейти на одну из них. Лишь после того, как этих работ не окажется, проверить, предлагала ли администрация работнику другую работу, не связанную с профессией кандидата на увольнение. Например, технику-технологу, -специальность токаря.Предположим, что в связи с сокращением численности работников бухгалтерии надо выбрать одну из указанных в таблице кандидатур для увольнения по п.1 ст. 40 КЗоТ Украины.

В случае реорганизации предприятия, учреждения, организации: объединение с другим, присоединение одного предприятия к другому, раздел предприятия, выделение из предприятия одного или нескольких новых предприятий либо преобразование одного предприятия в другое (например, государственного в арендное, арендного или другого предприятия в хозяйственное товарищество), либо его перепрофилирование – увольнение по п. 1 ст.40 КЗоТ может иметь место, если это сопровождается сокращением численности либо штата работников, изменением в составе работников по должностям, специальности, квалификации, профессии. Работник, который был незаконно уволен до реорганизации, восстанавливается на работе в том предприятии, где осталась его предыдущая работа.

При ликвидации предприятия, учреждения, организации правила п. 1 ст.40 КЗоТ могут применяться и в тех случаях, когда после прекращения его деятельности одновременно создается новое предприятие. В этих случаях работник не вправе требовать восстановления его на работе на новом созданном предприятии, если он был переведен туда в установленном порядке.

Адвокатам по трудовым спорам следует иметь в виду, что при проведении высвобождения собственник либо уполномоченный им орган вправе в пределах однородных профессий и должностей провести перестановку (перегруппирование) работников и перевести более квалифицированного работника, должность которого сокращается, с его согласия, на другую должность, уволив с нее по этим основаниям менее квалифицированного работника. Если это право не было использовано, суд не имеет права обсуждать этот вопрос о целесообразности такой перестановки (перегруппировки). Например, сокращаемого начальника отдела (его должность) можно перевести с его согласия на должность ст. инженера, хотя его должность и не подпадала под сокращение.

В соответствии с правилами п.1 ст.40 КЗоТ может быть расторгнут договор при отказе работника заключить договор о полной материальной ответственности по уважительным причинам (либо когда ранее выполнение обязанностей по трудовому договору не требовало заключения договора о полной материальной ответственности), а также с лицом, которое принималось для замены отсутствующего работника, за которым сохранялась работа, на неопределенный срок, или временно, но проработало более четырех месяцев, при возвращении этого работника на работу, если отсутствует возможность перевода с его согласия на другую работу.

Во всех случаях увольнения по п.1 ст.40 КЗоТ производится с предоставлением гарантий, льгот и компенсаций, предусмотренных КЗоТ. Действующее законодательство не предусматривает исключение из срока предупреждения работника о предстоящем высвобождении (не менее, чем за два месяца), времени нахождения его в отпуске или временной нетрудоспособности. При несоблюдении срок работника об увольнении, если он не подлежит восстановлению на работе по другим основания, суд изменяет дату его увольнения, засчитав срок предупреждения, на протяжении которого он работал. При увольнении работника по п.1 ст. 40 КЗоТ после устранения нарушения правил увольнения работников, в связи с которыми работник был восстановлен на работе, повторное предупреждение о предстоящем увольнении не требуется.По делам о восстановлении на работе лиц, уволенных по п. 1 ст. 40 КЗоТ, вопрос в отношении ликвидации или реорганизации предприятия, учреждения, организации, суд разрешает на основании ГПК Украины и законодательных актов, которые регулируют соответствующие правоотношения.

В соответствии со ст. 42 КЗоТ работники с более высокой квалификацией и продуктивностью труда имеют преимущественное право на оставление на работе при сокращении численности штата или других изменений в организации производства и труда перед работниками с меньшей квалификацией и продуктивностью труда, которые занимают такую же должность либо выполняют такую же работу на предприятии, в учреждении, организации, а не только в том структурном подразделении, в котором работал увольняемый работник. Граждане, которые пострадали от Чернобыльской катастрофы или поступили на работу после окончания действительной срочной воинской либо альтернативной службы и не являются работниками с более высокой квалификацией и продуктивностью труда, в этом случае пользуются преимуществом на оставление на работе перед работниками равной с ними квалификации и продуктивностью труда.Когда судом признано после ликвидации предприятия, что увольнение произведено незаконно, он в соответствии со ст.240-1 КЗоТ обязывает ликвидационную комиссию либо собственника/орган, уполномоченный управлять имуществом ликвидированного предприятия, учреждения, организации, а в отдельных случаях – правопреемника выплатить работнику заработную плату за все время вынужденного прогула и одновременно признает, что работник считается уволен по п.1 ст.40 КЗоТ.

Исходя из того, что в соответствии с п. 8 ст. 134 и ст. 237 КЗоТ материальная ответственность на должностное лицо за ущерб, причиненный предприятию, учреждению, организации выплата работнику вынужденного прогула либо разницу в заработке при незаконном увольнении либо в незаконном переводе его на другую работу можно возложить при наличии его персональной вины в этом, в случаях, когда незаконное увольнение либо незаконный перевод имели место по решению коллегиального органа, руководитель этого органа может нести указанную материальную ответственность в том случае, когда решение было принято вследствие его виновных противозаконных действий.Если решение суда о восстановлении работника на работе в кассационном производстве было отменено, и при новом рассмотрении дела в иске было отказано, то не исключается возможность отмены приказа о восстановлении на работе, изданного во исполнение отмененного в последующем решении суда, с определением фактической даты увольнения с учетом отработанного работником времени после восстановления на работе.

При увольнении по п. 1 ст. 40 КЗоТ необходимо предлагать работнику любую работу, в том числе и временную.

Например, на день увольнения работника в организации была свободной должность, на которой работала женщина, ушедшая в декретный отпуск. Организация обязана была предложить эту работу как временную работнику, увольняемому по сокращению. И, если он согласится на такие условия, то необходимо приказ переоформить на временную работу, т.к. по возращении лица, находящегося в отпуске, с ним должен быть договор расторгнут по основаниям п. 2 ст. 36 КЗоТ.Согласно ст. 235 КЗоТ Украины, в случае увольнения без законного основания или незаконного перевода на другую работу работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим трудовой спор.

Суд своим решением может восстановить работника только на прежнюю работу, с которой он был уволен либо переведен (ст. 213 КЗоТ). Лишь в случае, если увольнение было произведено с нарушением закона, но предприятие, учреждение, организация ликвидированы, суд своим решением признает увольнение незаконным с указанием мотивов, не восстанавливая работника на работе. При вынесении решения о восстановлении на работе суд, одновременно принимает решения о выплате работнику среднего заработка за время вынужденного прогула или разницы в заработке за время выполнения нижеоплачиваемой работы, но не более чем за один год. Если заявление о восстановлении на работе рассматривалось более года не по вине работника, орган рассматривающий трудовой спор, выносит решение о выплате среднего заработка за все время вынужденного прогула.

Вина работника в длительном нерассмотрении дела может быть выражена в том, что он срывал судебные заседания, периодически не являясь в судебное заседание, заявлял необоснованные ходатайства, которые затем обжаловал, предъявлял надуманные иски и т.д. Установив эти обстоятельства суд после года слушания дела, может уменьшить выплату зарплаты.При оплате вынужденного прогула средний заработок корригируется в соответствии с Постановлением Кабинета Министров Украины «Об утверждении Порядка исчисления средней зарплаты».

В соответствии с указанным Порядком средняя заработная плата исчисляется, исходя из выплат не за последние два календарных месяца работы работника, что предшествовали событию, с которым связана соответствующая выплата (незаконное увольнение, не выдача в предусмотренные сроки трудовой книжки или расчета и т.п.), а за предыдущие этим двум месяцам два месяца, лишь в том случае, когда работник на протяжении последних двух календарных месяцев, что предшествовали указанным событиям, не работал.

Те обстоятельства, что в двух последних месяцах, что предшествовали, указанным событиям, работник работал не все рабочие дни, является основанием для определения среднедневной (часовой) заработной платы делением заработной платы за фактически отработанные на протяжении двух месяцев рабочие (календарные) дни на число рабочих дней (часов), а в случаях предусмотренных действующим законодательством – на число календарных дней за этот период. Если перед наступлением соответствующего события, когда начисление производится исходя из средней заработной платы за два календарных месяца, что предшествовали этому событию (не в предыдущие этим двум месяцам), расчеты проводятся, исходя из установленной ему в трудовом договоре тарифной ставке, должностного (месячного) оклада.

В случае задержки этих выплат речь может идти о наличии для этого оснований, об индексации сумы выплат в соответствии с Законом Украины «Об индексации денежных доходов населения» и утвержденным постановлением Кабинета Министров Украины «Порядком проведения индексации денежных доходов граждан».

При выплате заработной платы за время задержки расчета необходимо помнить, что согласно ст.44 КЗоТ Украины, лицам, уволенным по п. 1 ст. 40 КЗоТ Украины выплачивается выходное пособие не менее среднемесячного заработка. Необходимо проверять получены ли работником эти выплаты и если да, то учитывать их при взыскании среднемесячной зарплаты за время вынужденного прогула. В том случае, если работник имел еще какой-либо заработок до восстановления на работе, он так же учитывается и выплаты сокращаются на эту сумму.Согласно ст. 237 КЗоТ Украины, суд возлагает на должностное лицо, виновное в незаконном увольнении или переводе работника на другую работу, обязанность возместить ущерб, причиненный предприятию, учреждению, организации в связи с оплатой работнику времени вынужденного прогула. Такая обязанность возлагается, если увольнение осуществлено с нарушением закона.

В принципе, восстанавливая на работе работника, суд всегда исходит из того, что нарушен закон при его увольнении. Приказ об увольнении подписывает руководитель, который обязан соблюсти все требования закона.Другое дело – надо суду в каждом конкретном случае проверять, виновно ли это должностное лицо в незаконном увольнении работника.

Например, при увольнении женщины, которая скрыла беременность от руководителя, а затем, подавая иск в суд о восстановлении на работе ссылается на эти обстоятельства, то понятно, что вины руководителя в этом увольнении не имеется; решение об увольнении принято коллегиальным органом, а руководитель лишь издал приказ, подчиняясь решению этого органа, то и в этом случае вина его отсутствует.

Решение суда по делу должно быть полным, ясным и четким, обязательно должно иметь вступительную, описательную, мотивировочную и резолютивную части и изложенное в последовательности, установленной ГПК Украины.

При этом решение суда является законным тогда, когда суд, выполнив все требования гражданского процессуального законодательства и всесторонне проверив обстоятельства, разрешив дело в соответствии с нормами материального права, которые подлежали применению к данным правоотношениям, а при их отсутствии – законам, которые регулируют сходные правоотношения, либо исходя из общих правил.

При постановлении решения по делу юристам по трудовому праву следует иметь в виду, что требования о восстановлении на работу и взыскании заработной платы взаимосвязаны и должны рассматриваться в едином гражданском процессе. Поэтому, если истец трудоустроен в другом месте и отказывается только от требования о восстановлении на работе, суд признаёт увольнение неправильным, без восстановления на работе, а не прекращает в этой части производство по делу, так как необходимо разрешать вопрос о взыскании заработной платы за время вынужденного прогула. Отмена администрацией приказа об увольнении работника до рассмотрения дела в суде не может служить основанием для отказа в иске, если истец настаивает на рассмотрении дела по существу.

Решение суда о восстановлении на работе работника в таких случаях исполнению не подлежит, о чем указывается в резолютивной части решения.Решение суда по трудовому спору, как и большинство решений по другим гражданским делам, приводится в исполнение по общему правилу после вступления его в законную силу.

По некоторым трудовым делам в интересах обеспечения быстрой защиты трудовых прав исполнение решений отличается некоторыми особенностями.

Решения суда о восстановлении на работе или в прежней должности, а также о присуждении работнику зарплаты, но не свыше чем за один месяц, подлежат немедленному исполнению. О немедленном исполнении указывается з резолютивной части решения по трудовому делу. Исполнительный лист выписывается сразу после вынесения решения.

В случае отмены решения по трудовому делу судом кассационной инстанции допускается поворот исполнения решения суда. При этом, если работник был восстановлен на работе решением суда, которое было исполнено и впоследствии отменено судом кассационной инстанции, он должен продолжать работу до нового решения суда и вступления его в законную силу. Поворот исполнения решений по трудовым делам, по общему правилу также допускается. Однако в случае отмены решений по делам о взыскании денежных сумм по требованиям, вытекающим из трудовых правоотношений, поворот исполнения допускается лишь в случае, если решение было основано на сообщенных истцом ложных сведениях или представленных им подложных документах.

При принятии отказа от иска либо принятие отказа от иска и утверждение мирового соглашения, суд постановляет определение, которое должно соответствовать по форме и содержанию требованиям ГПК Украины.

Мировое соглашение заключается чаще всего на основе взаимных уступок либо на основе взаимного урегулирования истцом и ответчиком спора путем уточнения исковых требований со стороны истца и признания их обоснованности и законности со стороны ответчика. Сфера достижения мировых соглашений на основе взаимных уступок по трудовым делам очень незначительна. Имеются трудовые споры, по которым суд вообще не может утверждать мировые соглашения. Например, вопросы оплаты труда, продолжительности отпуска, рабочего дня и недели урегулированы трудовым правом и не могут изменяться сторонами по своему усмотрению. В связи с этим по трудовым делам на проверку законности заключения мировых соглашений адвокаты в трудовых спорах обращают особое внимание.

Не подлежит утверждению мировое соглашение сторон по трудовому спору, если его условия нарушают в какой-либо мере трудовые права работника, предоставленные ему законом. Например, не подлежит утверждению такое мировое соглашение, в соответствии с которым администрация соглашается восстановить работника на работе, но без выплаты ему зарплаты за вынужденный прогул.

Не соответствуют закону и не могут утверждаться мировые соглашения по трудовым делам, которые направлены на освобождение работников от материальной ответственности за ущерб, причиненный учреждению, предприятию или организации, в которой они работают.

Не могут иметь юридической силы любые соглашения, в том числе и мировые, по вопросам, которые твердо регулируются нормами законодательства и не могут разрешаться соглашением сторон. Так, противоречит закону и не может быть утверждено судом мировое соглашение по делу о восстановлении на работе, влекущее в обход закона освобождение должностного лица от обязанностей возмещения ущерба, причиненного предприятию, организации, учреждению в связи с выплатой работнику вознаграждения за вынужденный прогул.